《中國質量技術監督》2007年第10期刊登的《學校食堂使用無證產品如何定性》案例，由于執法人員對“經營活動”理解不同，造成了定性和處理上的南轅北轍。

   筆者認為，由于缺乏權威解釋，正確處理這個案件在客觀上存在很大難度。但是，我們可以從“違法行為構成要件”這個角度進行剖析，來尋找最佳處理途徑?，F在，結合案情的介紹簡要分析如下。

    一、違法行為主體

   食堂是否辦理營業執照，是確定違法行為主體的關鍵。本案中學校與食堂的關系尚未理清，難以確定違法主體。如果食堂不只針對學校師生提供服務，則需要辦理營業執照，食堂則是違法行為的主體；如果食堂不對外營業，只針對學校師生，則不需要辦理營業執照，因食堂主要是向在校師生提供日常生活所需要的飯菜，是為師生提供方便的經營性活動，不宜視為盈利性經營活動，學校則是違法行為的主體。

    二、主觀違法行為

   （一）《產品質量法》第六十二條明確規定，服務業的經營者將禁止銷售的產品用于經營性服務的，責令停止使用；對知道或應當知道所使用的產品屬于本法規定禁止銷售的產品的，按照違法使用的產品的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規定處罰。因此，《產品質量法》對服務業的經營者使用禁止銷售產品的行為責任追究，強調知道或應當知道的主觀要件。

   《工業產品生產許可證管理條例》第五條規定：“任何單位和個人不得銷售或者在經營活動中使用未取得生產許可證的列入目錄的產品”；第四十八條規定：“銷售或者在經營活動中使用未取得生產許可證的列入目錄產品的，責令改正，處5萬元以上20萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

   《關于實施<產品質量法>若干問題的意見》（質技監局政發[2001]43號）規定：“《產品質量法》是規范產品質量監督和行政執法活動的一般法”。對同一問題行政法規與法律均有規定但的確是相抵觸的，應當以《產品質量法》的規定為準；如果《產品質量法》沒有規定而行政法規有規定的，可以依照行政法規的規定執行。

   《工業產品生產許可證管理條例》對服務業的經營者的責任追究規定嚴于《產品質量法》的規定。因此，筆者認為，在行政執法工作中，對服務業經營者的法律責任應強調經營者的知道或應當知道，而不能教條地適用行政法規，否則執法難以體現合情合理的原則。

    （二）學校無使用無證產品的主觀故意。

   事業單位按其承擔的主要職能、市場化程度以及發展方向等綜合因素，劃分為監督管理、社會公益、中介服務和生產經營等四大類。社會公益類事業單位，指面向社會提供公益服務行使職能提供支持保障的事業單位，不以贏利為目的。以公益為目的的學校不是盈利性單位，既不是慈善機構，也不是在提供免費服務或賑款，它必須從其提供的服務中收取其機構正常運作所需要的成本費用，如雇員的工資、水電費等。否則，就要用教育設施等來償還債務，這樣的結果雖然保護了特定債權人的利益，卻影響了社會公共利益，造成社會秩序混亂。

   食堂負責人購進無證食品并非因價錢便宜，而是對白酒和醬油已實行生產許可證制度不了解。學校食堂沒有使用無證食品的主觀故意，但它也確實存在進貨把關不嚴的責任。學校食堂的經營目的、宗旨決定了它是為在校師生提供方便，無使用無證產品的主觀故意，需要將其與社會上專門從事以盈利為目的的經營性行為區別對待。

    三、客觀違法行為

    毫無疑問，學校食堂使用無證產品的行為侵犯了《產品質量法》所保護的社會關系。

   （一）未加貼QS標識及未標注生產許可證編號的事實未調查清楚，即部分白酒和醬油的生產日期未查明。

   《關于做好標注生產許可證標志（QS）和編號過渡工作的通知》（全許辦[2005]58號）規定：

    1.2005年11月1日以后取得生產許可證的企業，應當自準予許可之日起6個月內，完成在其產品或包裝、說明書上標注生產許可證標志（QS）和編號的工作。

   2．2005年11月1日以前已經取得生產許可證的企業，應當自本通知下發之日起1年內，完成在其產品或包裝、說明書上標注生產許可證標志（QS）和編號的工作。

   從上述規定不難看出，未加貼QS標識及未標注生產許可證編號違法行為的首要責任在生產者、銷售者。學校食品倉庫內部分白酒和醬油的生產日期若是在2006年11月1日前，則根本不須要加貼標識及編號，學校、食堂并無進貨把關不嚴的責任。

   當然，經立案調查，上述白酒屬未取得食品生產許可證的無證產品，學校、食堂存在進貨把關不嚴的責任。

    （二）學校食堂只是使用部分無證白酒和醬油，尚未造成危害結果。

   經營性活動，指①籌劃并管理（企業）等活動，②泛指計劃和組織活動。本案中，學校、食堂使用包括白酒和醬油在內的食品及蔬菜、肉做成飯菜出售給師生食用，從中盈利，盡管盈利數額不高，但仍然可以認定其行為屬于經營性活動。

   《行政處罰法》第二十七條規定：“違法行為輕微，沒有造成危害后果的，應當依法從輕或減輕行政處罰”。依據《工業產品生產許可證管理條例》第五條、第四十八條規定，應責令作為公益性事業單位的學校食堂停止使用無證產品。同時，追究這些無證產品的生產者、銷售者的法律責任。

   學校食堂是食品安全工作的重點區域，質量技術監督部門在處理類似案件時，不僅要堵源截流，從根本上消除安全隱患，更要注重社會效果，加大QS標識的宣傳力度，夯實食品安全工作的社會基礎。

    （作者單位：江蘇省質量技術監督局）《中國質量技術監督》