取締兼含行政強制措施的“即時性”和行政處罰的“制裁性、懲戒性、終局性”。

   近日，某縣質量技術監督局在查處無證充裝液化石油氣案中需適用“取締”措施，不知如何把握。的確，究竟什么是取締？法律、行政法規對此未做明確規定，各行政執法部門對此爭議頗多，筆者參閱了相關資料，結合工作實際，對此談幾點看法。

   取締是我國行政機關依照法定權限和程序終止未依法取得許可、批準（含核準和登記）及（或）營業執照的公民、法人及其他組織所擅自從事的有關生產、經營及商業活動而采取的行政處理行為之一。

   在《食品衛生法》、《無照經營查處取締辦法》、《特種設備安全監察條例》等法律、行政法規中都有規定，且對行使取締的主體、取締對象及適用條件規定的十分明確。如《食品衛生法》第四十條，“違反本法規定，未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的，予以取締，沒收違法所得，并處罰款”。但問題的焦點在“取締”是行政處罰措施還是行政強制執行措施。

   筆者認為取締應包含即時性、制裁性、終局性等特征。行政處罰是指行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，以有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范但尚未構成犯罪的行為，給予法律制裁的行政行為。1996年出臺的《行政處罰法》對行政處罰的種類以及實施行政處罰的程序作了具體的規定，該法第八條規定了七種行政處罰類型，取締不在其列，那么取締是否屬于第（七）項法律、行政法規規定的其他行政處罰呢？筆者認為不能簡單的類推適用。行政強制在目前我國行政法中也是一個比較具有爭議性的概念，普遍認為，廣義的行政強制包括行政強制執行和行政強制措施。行政強制措施是指行政主體為實現行政目的，對相對人的財產、身體及自由等予以強制而采取的措施。行政強制措施具有臨時性、非制裁性、預防性等特征，因此筆者理解取締不應為一種行政強制措施。相反取締較符合行政處罰的特征，取締的對象是對于違反行政法律規范尚未構成犯罪的行政相對人的制裁，取締的目的是為了有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權益，同時也是對違法者予以懲戒和教育，使其以后不再犯。但是如果把取締理解成一種行政處罰，其適用和操作程序也就有了問題。《行政處罰法》中對行政處罰的實施規定了嚴格的程序，以保障相對人權利，取締就有可能因不能及時被實施而造成損失，如在《特種設備安全監察條例》需要取締的措施均存在嚴重安全隱患，如不及時采取措施就可能發生事故，筆者認為把取締理解成一種行政處罰不符合立法者的本意，達不到取締措施應有的效果。且按照現代法治的精神，依法治國的核心是依法行政，依法行政的核心是依法治權，對行政機關來說，法無授權即禁止。取締是一種行政處罰，行政機關能夠采取哪些措施，是收繳或是查封？均未明確規定，行政機關不能簡單類推適用范圍，否則就可能承擔敗訴的后果。而行政強制措施對程序性規范相對而言不很嚴格（并不是完全不受程序規范約束），因為需要強制的情況一般較緊急，如在《特種設備安全監察條例》中把取締理解為行政強制措施可以及時消除安全隱患。

   綜上所述，筆者認為，取締兼含行政強制措施的“即時性”和行政處罰的“制裁性、懲戒性、終局性”。在取締的具體含義未明確之前，且法律、行政法規未作明確規定時，筆者認為在查處無證充裝液化石油氣案中，在采取取締措施時應當參照《無照經營查處取締辦法》，該《辦法》第四條、第十四條第二款有明確授權，質監部門可以適用該《辦法》第九條采取相關強制措施，適用該《辦法》第十四條第一款沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，并處罰款。

    （作者單位：安徽和縣質量技術監督局）《中國質量技術監督》