新《廣告法》實施四年來，關于其中絕對化用語處罰條款的討論一直熱度不減。目前，在包裝袋上宣傳“最好”炒貨店而引發絕對化用語使用爭議的方林富炒貨店案已申請浙江省高級人民法院再審。在基層實際工作中，涉及絕對化用語的投訴舉報仍然在廣告投訴舉報中占有較大的比重，針對絕對化用語的案件處罰執行方面也遇到一定問題。本文從我國廣告法律規制的歷史沿革、現行《廣告法》執行中的問題等方面，結合基層執法實踐，對絕對化用語禁令的相關條款進行分析，并提出對絕對化用語規制的思考。

相關法律規定

絕對化用語禁令并不是近幾年才出現的。我國最早的廣告規范法律文件是1987年施行的《廣告管理條例》，該條例中并無絕對化用語的禁止性規定。但在1995年實施的《廣告法》中，便出現了“不得使用國家級、最高級、最佳等用語”的規定。關于該規定，原全國人大常委會法制工作委員會副主任卞耀武在1995年出版的《廣告法釋義及相關法律法規》中的解釋是：“廣告應當真實、明白，不得誤導消費者。使用最高級形容詞，是不實、含混廣告的一個具體體現。因此，本法禁止在廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語。”由此可見，關于絕對化用語的禁令其實在我國已經長期存在。

2015年修訂后的《廣告法》中第九條第（三）項關于“廣告不得有下列情形……（三）使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語……”的規定，之所以會引起社會各界熱議，主要原因在于其相對應的罰則有了大幅度提高。1995年版《廣告法》第三十九條規定：“發布廣告違反第七條第二款規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”時隔20年的法律修訂中，2015年版《廣告法》第五十七條第（一）項則規定：“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的……”

實際適用分析

從廣告費用1至5倍的處罰方式提升為法定最低處罰金額20萬元，該條罰則的適用在執法實踐中也產生了不少問題。一是給職業舉報人留下了空間。自2015年版《廣告法》實施后，職業舉報人群體顯得異常活躍。據多個網店經營者反映，在職業舉報人與經營者溝通時，就會明確表示要求“私了”，否則網店經營者面對的將是最少20萬元的罰款。面對這樣的威脅，絕大部分網店經營者都會選擇息事寧人，畢竟《廣告法》有“處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”的明確規定。數千元的“賠償款”與數十萬元的行政處罰金額相比，職業舉報人當然選擇第二種，而關于廣告的投訴舉報呈井噴式增長，一直持續到現在。

二是有違“過罰相當”的原則。《行政處罰法》第四條第二款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”而《廣告法》對絕對化用語設置的最低20萬元的處罰金額，在筆者看來，實際上多數是超出其行為危害程度的。誠然，使用夸大的、極端化的廣告用語有時確實會對消費者造成一定誤導，但這份誤導是否與“20萬元”的處罰相匹配值得商榷。與2015年修訂的《食品安全法》相比較，《食品安全法》中最為“嚴重”的條款是第一百二十三條關于“用非食品原料生產食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料生產食品，或者經營上述食品”等行為的罰則，最低法定處罰金額為10萬元。單以兩個法條的處罰金額進行對比，可能并不是最科學，但從某種程度上也反映出了絕對化用語禁令罰則有些“過于嚴厲”。

三是可操作性較低。絕對化用語禁令一經問世便引起社會各界熱議，原因在于其影響的更多是小型規模的企業或個體經營戶。在基層日常執法、投訴舉報處理中，大部分涉嫌使用了絕對化用語的當事人，大多是經營網店的個體經營戶。他們對于法律更新的敏感度不強，管理網店或應對職業舉報人的經驗不夠，造成了一段時期淘寶、天貓、阿里巴巴等平臺網店存在“普遍性違法”的情況。針對大部分個體經營戶大多無法承擔20萬元罰款的情況，深圳、杭州、上海等地相繼出臺了相關指導意見，對絕對化用語等行為予以了減輕處罰，使得對于絕對化用語的處罰能夠順利推進，同時努力遏制職業舉報人的投訴“熱情”。

法律的生命在于實施。法律條款的制定均有其歷史原因，隨著社會的發展，一定會帶來一部分法律規制的變化。筆者認為，在對廣告中使用絕對化用語行為的規制上，應考慮向相對寬松、緩和的天平傾斜。原因有三個方面。

一是對標國際環境。在國際法律規制中，關于絕對化用語的禁令是比較少見的，一般都是以廣告的真實性為規制的主要內容。對標國際環境，有利于消費者提高辨別能力，使得消費者在國外購物或購買進口產品時，能夠理性思考、理性消費。

二是鑒于廣告本身的性質。廣告，顧名思義“廣而告之”，目的在于吆喝自己的產品、吸引顧客來購買。因此，廣告必定是以夸獎、推薦自身的產品為主題，也必然使用一定的夸張手法，否則就不是廣告，而應該是產品說明書。比如“最好”“最佳”“最優”“最棒”等，從語義角度來說都是主觀性的詞語，無法進行客觀判定。每個人對產品的感受都有不同的體會和認識，一件產品好不好只有自己使用后才知道。因此，筆者認為“最好”“最佳”“最優”“最棒”等主觀性的詞語不宜作為絕對化用語認定標準。

三是經濟社會發展需要。法律規制是隨著時間變化的，其反映的是某一階段的社會經濟發展需要，即對某一階段經濟市場主體的調整和規范。在法律規制上應向較為寬松、緩和的方向上進行轉型，適應并服務于現階段社會經濟的發展需要。當然，這也不代表要完全放棄對絕對化用語的規制與執法，而是在法律制定和執法實踐中，建議以廣告的真實性為主要考量依據，對于具有主觀故意、欺騙性質的虛假廣告，仍然應當嚴查。

□上海市松江區市場監管局 王 珍