近日，上海市長寧區(qū)市場監(jiān)管局發(fā)布了對美腕（上海）網絡科技有限公司關于某款美容儀推廣介紹虛假宣傳的行政處罰，依據《反不正當競爭法》相關要求罰款30萬元，引起了各界關注。網絡直播營銷的興起打破了導購線下一對一的營銷模式，形成主播與受眾一對多的新營銷關系，因主體關系較傳統(tǒng)業(yè)態(tài)更加復雜，在網絡直播營銷中到底是使用《廣告法》還是《反不正當競爭法何種法律進行規(guī)制》，目前在學術、監(jiān)管執(zhí)法、企業(yè)合規(guī)等都還不夠明確清晰。作為市場監(jiān)管部門，需要盡可能找到符合時代要求的監(jiān)管治理方式和平衡點，避免“不管就亂，一管就死”的兩難局面。清晰明確網絡直播營銷相關環(huán)節(jié)的角色及其定位、法律責任，提出針對性的監(jiān)管治理措施，對業(yè)態(tài)的健康可持續(xù)發(fā)展非常必要，本文嘗試進行梳理。

一、網絡直播營銷的內容來源于四個環(huán)節(jié)

網絡直播營銷行為，是推銷商品或服務的行為，同時具備商品宣傳、廣告營銷、商品或服務銷售等商業(yè)綜合元素，因此直播營銷的過程較易出現虛假宣傳、虛假廣告等違法行為，而由于其中主體關系復雜，找準違法行為主體并明確相關責任，是一大難點。筆者認為，對直播營銷內容及其來源的分析是重點。

一個商品或服務，要在直播中順利“出鏡”，大致要在四個環(huán)節(jié)、被不同人進行“介紹”。一是商品或服務的供貨商，要向直播機構（MCN機構或主播）提供所營銷商品的基礎素材資料。二是MCN機構或主播要結合基礎素材，提煉、撰寫出所營銷商品或服務的賣點資料。三是主播在直播過程中對商品或服務進行口播。四是主播上鏈接后，點擊進入的網店商品詳情頁會展示相關商品或服務的信息，并提供交易。

由此可見，直播營銷的內容生產包括：商家產品介紹資料——主播話本撰寫——主播口播內容——商品詳情頁中的商品描述四個節(jié)點。相關各方在信息流轉中對商品或服務營銷內容的增量和變化量起到的作用，是劃清責任邊界的關鍵，可以確定“誰增加或修改，誰負責”的原則，以此明確各方的責任和義務。

在四個節(jié)點上，商家應保證所提供商品或服務的信息的真實性、合法性，并承擔與此有關的相關法律責任。MCN機構應該針對營銷內容依據法律、行政法規(guī)規(guī)章等查驗有關證明文件，核對內容，盡到合理的審核義務，如果在后續(xù)直播帶貨過程中涉及廣告行為，MCN機構還是廣告設計、制作的廣告經營者，應承擔相應的法律責任。主播通常分為機構主播和個人主播，機構主播為營銷公司的員工，其播出的內容由MCN機構承擔相應責任，個人主播為自然人的注冊，其播出內容由該自然人承擔相應責任。網頁信息主要由網店提供，根據相關法律，平臺企業(yè)及網店經營者要對其提供商品或服務信息以及交易的行為承擔相應責任。

二、當前網絡直播營銷治理存在的局限性

（一）相關法律法規(guī)在監(jiān)管治理適用中存在局限性。

因網絡直播營銷行為的復雜性，市場監(jiān)管部門單一運用某部法律解決網絡主播宣傳行為存在局限性。目前，在對直播營銷的監(jiān)管執(zhí)法中，運用到的法律主要有《反不正當競爭法》、《廣告法》和其他法律法規(guī)。

1.完全適用《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）可能會出現一些監(jiān)管漏洞。

《反法》第八條主要用于規(guī)制網絡主播的虛假宣傳行為，該法條在監(jiān)管網絡直播內容時存在的局限性主要包括：一是對于非虛假宣傳內容中的禁止性內容難以進行規(guī)制。比如，在主播宣傳的內容滿足真實性的基礎上，《反法》難以對主播宣傳中違規(guī)使用國旗、違反公序良俗等內容進行規(guī)制；二是對關聯(lián)廣告的其他法律法規(guī)失去規(guī)制作用。如果僅按照《反法》規(guī)制直播間內所有情形的宣傳內容和行為，行業(yè)性法律、行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件中存在大量以前提是定性“廣告”作為前提的要求，這些要求和規(guī)定，便無法適用以關聯(lián)規(guī)制關聯(lián)的直播間宣傳內容，如《中外合作辦學條例》第三十三條規(guī)定：中外合作辦學機構的招生簡章和廣告應當報審批機關備案。；三是虛假宣傳監(jiān)測與發(fā)現能力存在矛盾。對于虛假宣傳內容需要識別虛假或引人誤解并對購買行為產生實質影響，虛假判定是證實與證偽的博弈，機器程序監(jiān)測直接判定難度非常大，如直播內容全部適用《反法》，機器監(jiān)測能直接發(fā)現直播間營銷問題的數量極小，市場監(jiān)管部門也將失去將日常機器監(jiān)測作為整體治理的重要抓手。

2.完全適用《廣告法》存在的弊端。

因網絡直播營銷呈現的效果特點與《廣告法》調整的范疇很相似，但完全用《廣告法》調整網絡直播宣傳，將存在以下弊端。一是直播直播營銷過程中主播口播的內容與《廣告法》嚴謹要求存在一定差異。廣告發(fā)布要經過制作、審核然后上線，在直播營銷業(yè)態(tài)中，雖然主播在直播前會對商品和服務進行了解并準備相應的話術要點，但實際口播時會需要根據場景和受眾反應大量即興發(fā)揮，同時由于直播過程節(jié)奏較快、直播的同時還要響應不同消費者訴求，在商品介紹中難以避免出現錯、漏、誤等情形，如數據來源依據未說明出處，未說明專利技術的種類和專利號、其他口誤等等。二是直播中的營銷與信息深度融合，廣告內容邊界難以劃分。主播在直播營銷時，因推銷需要，會大量介紹商品或服務的性能、產地、用途等信息，也會適時根據受眾提問解答問題，甚至會當場演示使用過程。這些內容是將廣告、宣傳、信息高度融合后呈現的效果，如果完全適用《廣告法》將會導致廣告的邊界難以劃分。

3.其他法律法規(guī)僅部分調整相關行為。

其他法律法規(guī)在網絡直播營銷活動監(jiān)管執(zhí)法中，屬于有益補充，但其只能調整直播營銷中的部分內容，不能涵蓋宣傳整體。如《商標法》調整的是商標侵權的問題，《特殊標志管理條例》調整的是特殊標志的使用問題等。

（二）當前日常違法監(jiān)測的局限性。

一是監(jiān)測技術研發(fā)不足。對直播進行監(jiān)測，需要依托于技術發(fā)現而不能靠執(zhí)法人員人工盯防，目前相關的技術還需進一步研究。二是監(jiān)測重點目標不清。目前MCN機構組織不同類型創(chuàng)作者生產內容，并持續(xù)多平臺輸出，實現商業(yè)價值，監(jiān)管部門目前缺乏直播營銷中核心內容源機構的底數，對腰部以上MCN和主播的掌握不夠清晰，對主播真實身份缺乏全面了解。

（三）在監(jiān)管和執(zhí)法治理上還存在局限性。

一是個案打擊力度不夠。全國直播、短視頻違法案件查處的相對數量還比較低，目前主要案件還是集中在圖文模式識別基礎上的違法行為查處上。二是監(jiān)管執(zhí)法標準交流不夠。對于當前各類違法情形認定的交流研討還需要加強，需要不斷提升對于直播、短視頻時代的監(jiān)管執(zhí)法能力。三是監(jiān)管方式轉換不夠。對于直播營銷進行監(jiān)管，如果不能僅靠個別抽檢直播間問題、將線索下發(fā)基層執(zhí)法、新聞宣傳進行警示等這類抽檢式監(jiān)管方式，可能這樣會導致直播營銷相關主體間的僥幸心理在和違法成本與收益測算的平衡之下，存在僥幸心理，滋生違法違規(guī)的不良思維滋生，而有效控制市場秩序才是市場監(jiān)管治理的核心目標。

三、網絡直播營銷監(jiān)管治理的建議

（一）MCN機構是治理重點，突出“內容源”治理核心。

在網絡直播營銷業(yè)態(tài)中，MCN機構在選品、營銷內容創(chuàng)作發(fā)布、消費者權益保障等方面都占據主要位置，其運作產生中腰部以上主播宣傳的“內容源”，組織不同類型創(chuàng)作者生產內容并持續(xù)多平臺輸出，因此居于生態(tài)中心。所以，要將MCN機構的“內容源”治理放在核心地位，重點監(jiān)測、監(jiān)管腰部以上主播， 通過規(guī)范MCN機構宣傳語術、產品篩查審核、消費者權益保障等具體要求，促進“內容源”整體治理水平提升。

（二）強調綜合執(zhí)法和堅持個案分析。

傳統(tǒng)鏈路對宣傳、廣告、銷售等行為有比較清晰的劃分，但在直播營銷中，由于宣傳和銷售連接更加緊密和復雜，根據場景和交易關系不同，需要監(jiān)管部門發(fā)揮綜合執(zhí)法優(yōu)勢，在復雜直播營銷場景下堅持個案分析原則，針對主播宣傳內容的違法點位，依據《電子商務法》《反不正當競爭法》《廣告法》《產品質量法》《食品安全法》《商標法》《消費者權益保護法》等相關法律法規(guī)，依法對主播宣傳行為開展指導和監(jiān)管。

（三）落實《網絡交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱37號令）平臺保存直播視頻三年責任，將是整個生態(tài)的核心治理抓手。

按照市場監(jiān)管總局37號令第二十條要求：網絡直播服務提供者對網絡交易活動的直播視頻保存時間自直播結束之日起不少于三年。落實平臺視頻保存三年責任，使得監(jiān)管部門、司法部門、消費者可以隨時回看回查直播內容，對于直播營銷生態(tài)內容產出方是非常好的制約機制，通過全程可回溯，引導MCN或主播不在直播間內進行虛假誤導、售假等行為。

（四）增強監(jiān)測機器自動識別技術的研發(fā)投入。

在直播間監(jiān)測基本技術上有四個環(huán)節(jié)需要加大投入，替代人工進行監(jiān)測識別違法問題。一是語音轉文字識別，通過音轉文與違法模型庫對比識別違法問題；二是鏈接內容識別，對于主播上鏈接進行自動獲取和識別鏈接商品及描述內容；三是圖像識別，對于圖像中國家領導人、國旗國徽等禁止性內容進行機器自動識別；四是主播人臉識別，避免直播間出現非備案人員入場、直播間借用租用等情形。

作者系中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會常務委員 杜東為 浙江省市場監(jiān)管局廣告處 葛鵬

（來源：市場監(jiān)管半月沙龍）